Anno XX - Numero 54 - Chiuso in redazione: Lunedi 25 Marzo 2019 alle ore 16:00 archivio storico

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L'Intervento
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Il servizio di tesoreria in Cassa Forense contrappone la Banca Popolare di Sondrio al Banco BPM S.p.A.

di Paolo Rosa - Avvocato

Il servizio di tesoreria in Cassa Forense contrappone la Banca Popolare di Sondrio al Banco BPM S.p.A.
Nel 2017 Cassa Forense bandiva l’appalto europeo per il proprio servizio di tesoreria. L’appalto non veniva assegnato.  Nel 2018 bandiva altra gara europea per l’affidamento del servizio di tesoreria. Con deliberazione del CdA n. 543 del 05.07.2018 Cassa Forense aggiudicava la gara europea per l’affidamento del servizio di tesoreria alla Banca Popolare di Sondrio, tesoriere uscente. Il Banco BPM SpA ha impugnato gli atti. Con ordinanza n. 6132/18 il TAR Lazio accoglieva l’istanza cautelare presentata da Banco BPM S.p.A. e fissava per la discussione l’udienza del 15.01.2019. Con sentenza n. 2405/19 il Tar per il Lazio, Sezione Terza Quater, annullava gli atti impugnati condannando Cassa Forense alle spese. Per il Tar Lazio sussiste la violazione dell’art. 95, comma 6, secondo periodo, d.lgs. n. 50/2016 per la mancata determinazione di sub-criteri e sub-punteggi per essersi la commissione di gara limitata a valutare l’offerta tecnica delle due società concorrenti, attribuendo alla ricorrente il punteggio d’insufficiente e alla controinteressata quello di ottimo senza la predeterminazione appunto dei sub-criteri e sub-punteggi. Per il Tar Lazio sussiste anche la violazione dell’art. 77 del codice dei contratti pubblici per avere la stazione appaltante, e cioè Cassa Forense, nominato quali membri della commissione aggiudicatrice due dipendenti che facevano parte rispettivamente del settore di tesoreria e dell’unità organizzativa sistemi informatici e tecnologie che avevano operato a stretto contatto con l’attuale fornitore dei servizi di tesoreria risultato poi aggiudicatario della gara, elementi idonei questi a compromettere il ruolo di garante dell’imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara e quindi determinando l’illegittimità degli atti impugnati. Si tratta ora di spiegare ai nostri lettori che cosa sia il servizio di tesoreria in una cassa di previdenza. Il servizio di tesoreria consiste nel complesso delle operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente finalizzate, in particolare, alla riscossione dei contributi, al pagamento delle pensioni, al pagamento delle spese, alla custodia di titoli e valori e agli adempimenti connessi previsti dalla legge, dallo statuto, dai regolamenti dell’ente o da norme pattizie.   La convenzione per i servizi di tesoreria ha durata quinquennale dalla data del 01.01.2019, con un valore stimato di 7,5 milioni di euro oltre Iva. L’attività del servizio di tesoreria può essere così riassunta:

- riscossioni: incasso di tutte le somme spettanti alla Cassa a qualsiasi titolo e causa;

- pagamenti: il tesoriere effettuerà i pagamenti esclusivamente in base a mandati di pagamento a favore di un unico o di una pluralità di beneficiari;

- servizio di conto corrente e conto depositi titoli;

- flussi informativi e comunicazioni periodiche della banca all’ente e quadro raccordo del conto servizi / attività richieste nell’esecuzione del servizio.

I flussi informativi e le comunicazioni dovranno avvenire in via telematica od essere disponibili tramite home-banking: i. rendicontazione periodica di avvenuto o mancato pagamento per ogni modalità di mandato disposto; rendicontazione periodica (almeno settimanale per i MAV) degli incassi per ogni modalità di incasso prevista;

II. elenco operazioni a debito e credito confluite sull’estratto conto;

III. elenco operazioni per le quali non è stata emessa regolarizzazione contabile (mandato/reversale);

IV. quadro di raccordo del conto dal quale dovranno risultare i seguenti dati:

La serie storica deve essere consultabile e scaricabile dall’home banking.- saldo iniziale di periodo;

- accrediti ed addebiti di periodo per i quali è stato emesso documento di regolarizzazione contabile (reversale/mandato);

- addebiti ed accrediti per i quali alla fine del periodo non è stato emesso da parte dell’Ente documento di regolarizzazione contabile (mandato/reversale);

- mandati e reversali in fase di esecuzione;

- saldo finale;

V. Archivio saldi giornalieri di conto corrente con storicità di almeno 2 anni.

Possiamo dire che è uno dei servizi più importanti e delicati di un ente di previdenza.

Che succederà adesso? Non è dato sapere perché non è dato conoscere la posizione di Cassa Forense sul punto. Probabilmente sarà proposto appello al Consiglio di Stato e nelle more trovata una soluzione ponte con la Banca Popolare di Sondrio. In ricorso il Banco BPM S.p.A. ha chiesto anche la condanna della stazione appaltante alle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a. In subordine ha chiesto la condanna di Cassa Forense al risarcimento per equivalente dei danni subiti, quantificabili nell’utile che sarebbe derivato alla ricorrente dall’esecuzione del contratto, oltre accessori. Per quanto riguarda il risarcimento dei danni in giurisprudenza si specifica tradizionalmente che esso non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito e il danno subito (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sezione V, 28.05.2004, n. 3465). Vale a dire che in caso di domanda di risarcimento dei danni, al fine di stabilire se la fattispecie concreta integri un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., si è sempre affermato che il Giudice deve procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini:

a) accertare la sussistenza di un evento dannoso;

b) stabilire se il danno accertato sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, tale essendo l’interesse indifferentemente tutelato nelle forme del diritto soggettivo, dell’interesse legittimo o dell’interesse di altro tipo, pur se non immediato oggetto di tutela in quanto preso in considerazione dall’ordinamento ai fini diversi da quelli risarcitori;

c) accertare sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile a una condotta dell’amministrazione;

d) stabilire se l’evento dannoso sia riferibile a dolo o colpa dell’amministrazione.

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, in particolare, in precedenza la giurisprudenza sosteneva che ai fini della risarcibilità del danno ingiusto causato dall’amministrazione al privato – a seguito di un atto amministrativo dichiarato illegittimo – la presenza dell’elemento soggettivo della colpa, ai fini dell’imputabilità, fosse di per sè ravvisabile nell’accertata illegittimità del provvedimento (cfr. ex multis, Cassazione civile, terza sezione 09.06.1995, n. 6542); e anzi che il risarcimento del danno conseguente all’illegittimità dell’atto spettasse a prescindere dall’indagine sulla colpa dell’amministrazione (cfr. ex multis, Cass. civile S.U. 22.10.1984, n. 5361).

La Cassazione civile però con la sentenza delle Sezioni Unite del 22.07.1999, n. 500 ha modificato il precedente tradizionale orientamento, affermando che non è più invocabile il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo (Cassazione 22.02.2008, n. 4339). Poiché tale principio non è conciliabile con la lettura di tale disposizione (art. 2043 c.c.) svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo e l’imputazione non può quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma il Giudice deve svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole d’imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quale l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi, e che il giudice può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità. Una nozione oggettiva, cioè, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza della valutazione discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dati dai privati nel procedimento. Pertanto, si è precisato che la responsabilità vada affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, e che, viceversa vada negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, V Sezione, 13.04.2010, n. 2029). Per una puntuale ricognizione della giurisprudenza nazionale ed europea rinvio a TAR Puglia, Lecce, Sezione II, 11.01.2017, n. 12.

 


Data: Lunedi 11 Marzo 2019


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